关于房地产重复抵押的法律思考
来源： 苏信理财 时间：2011-05-31
在房地产抵押登记操作实务中，很多登记机关都会指定房地产评估机构评估房地产的价值，并禁止抵押担保的主债权金额超过抵押财产的价值，该问题的实质为是否允许房地产重复抵押，我们讨论的房地产重复抵押是指，以同一个房地产向同一债权人分别设定或向两个以上的债权人设定抵押的行为，全国大多数房地产登记机构不受理房地产的重复抵押，对此我们将根据《担保法》、《物权法》的相关规定展开分析。
一、法律法规关于重复抵押的规定
1、 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称民通意见）第115条规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
2、 《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”
3、 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”
4、 《物权法》第119条规定：“同一财产想两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
二、法律分析
民通意见是禁止重复抵押的，重复抵押部分无效，但若经过债权人同意的可以重复抵押；担保法要求抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，其实质是禁止重复抵押，担保法的司法解释在一定程度上同意了重复抵押，但超过抵押价值的部分抵押权没有优先受偿权；学术界大多数学者认为，物权法的出台取消了重复抵押的限制。
担保法出台时社会主义市场经济刚刚初步建立，社会诚信体系没有建立健全，担保法禁止重复抵押是为了保障债权人的利益，降低抵押担保的法律风险，但担保法出台至今已经过去十几年，关于重复抵押的规定明显已经不适应社会经济的发展，其存在诸多不合理性：（1）抵押价值是变量，抵押担保设定时的财产价值并非抵押财产变现的价值。抵押权人支配的是抵押物的交换价值，抵押物的价值总是不断变化的，比如房地产抵押设定时的价值为一百万元，抵押权实现时房地产价值为二百万元，最终应以抵押物变现的价值为限实现债权的偿还，因此以期初的抵押价值为限设定抵押没有合理性。（2）限制了抵押当事人的意思自治。抵押权人可能会自愿接受重复抵押或不足额抵押，抵押行为毕竟是一种市场经济行为，只要当事人的约定不违反法律、行政法规的强制性，我们就不应该过多的干涉当事人的意思自由。（3）登记机关一般会指定评估机构评估，从而提高了交易成本。由于担保法禁止重复抵押，抵押担保的主债权不得超过抵押价值，登记机关往往指定评估机构予以评估抵押价值，虽然相关的法律法规对房地产抵押评估作出了相关规定，如《城市房地产抵押管理办法》第二十二条规定“设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产价格评估机构评估确定。”建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（建住房[2006]8号）规定“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定的，应当向房地产管理部门提供确定房地产抵押价值的书面协议；由房地产估价机构评估的，应当向房地产管理部门提供房地产抵押估价报告。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值，不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值”。这些规定也明确要求不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值，但实践中很多登记机关并没有严格执行该规定，我们认为问题的关键在于不应该禁止重复抵押，如果禁止重复抵押，势必要严格遵守抵押价值，遵守抵押价值就给登记机关强制指定评估提供了操作空间。（3）限制了抵押物的使用，担保法规定的余额抵押，限制了抵押物的充分利用，降低了抵押物的融资效益和担保功能。
虽然物权法并没有明文取消重复抵押，但学术界很多学者都认为物权法第199条的规定改变了担保法的规定，取消了担保法关于抵押财产的价值应高于数个抵押担保债权总额的限制，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超过抵押物财产的价值，数个抵押权按照物权法的规定顺序受偿，是否在同一个财产上设定数个抵押权，由当事人根据情况自行确定。同时物权法第13条规定“登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超过登记职责范围的其他行为”，从该规定我们也可以看出，禁止登记机构对不动产进行评估的目的是不得干涉抵押物价值以及抵押金额的确定，其本意还是允许重复抵押。
三、 法律建议
虽然我们通过以上理论分析可以得知物权法取消了重复抵押的限制，但毕竟物权法并没有对此作出明确的规定，由于物权法出台后法律清理不工作没有及时到位，导致客观上物权法和担保法同时生效，但担保法哪一条被废止，哪一条与物权法相冲突，并没有明确的规定。由于法律规定的不明确，导致在实务操作中，很多登记机关还坚持不得重复抵押，如主债权为一个亿，其中一个担保措施为房地产抵押，抵押房地产的评估价值为5000万元，登记机关要求抵押金额不得超过评估价值的一定比例，这就可能不利于债权人，因为房地产的价值在不断变化，有可能在变现时房地产价值为1个亿，单单变现房地产就足以实现债权，但由于抵押金额的存在，即使变现价值为1个亿，债权人也无法收回全部债权，如果允许重复抵押，可能更有利于保障债权人的利益。为降低法律风险，建议遇到类似情况时，请在信托合同中尽量向投资者披露抵押登记的详细情况，履行尽职管理职责。
一、法律法规关于重复抵押的规定
1、 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称民通意见）第115条规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
2、 《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”
3、 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”
4、 《物权法》第119条规定：“同一财产想两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
二、法律分析
民通意见是禁止重复抵押的，重复抵押部分无效，但若经过债权人同意的可以重复抵押；担保法要求抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，其实质是禁止重复抵押，担保法的司法解释在一定程度上同意了重复抵押，但超过抵押价值的部分抵押权没有优先受偿权；学术界大多数学者认为，物权法的出台取消了重复抵押的限制。
担保法出台时社会主义市场经济刚刚初步建立，社会诚信体系没有建立健全，担保法禁止重复抵押是为了保障债权人的利益，降低抵押担保的法律风险，但担保法出台至今已经过去十几年，关于重复抵押的规定明显已经不适应社会经济的发展，其存在诸多不合理性：（1）抵押价值是变量，抵押担保设定时的财产价值并非抵押财产变现的价值。抵押权人支配的是抵押物的交换价值，抵押物的价值总是不断变化的，比如房地产抵押设定时的价值为一百万元，抵押权实现时房地产价值为二百万元，最终应以抵押物变现的价值为限实现债权的偿还，因此以期初的抵押价值为限设定抵押没有合理性。（2）限制了抵押当事人的意思自治。抵押权人可能会自愿接受重复抵押或不足额抵押，抵押行为毕竟是一种市场经济行为，只要当事人的约定不违反法律、行政法规的强制性，我们就不应该过多的干涉当事人的意思自由。（3）登记机关一般会指定评估机构评估，从而提高了交易成本。由于担保法禁止重复抵押，抵押担保的主债权不得超过抵押价值，登记机关往往指定评估机构予以评估抵押价值，虽然相关的法律法规对房地产抵押评估作出了相关规定，如《城市房地产抵押管理办法》第二十二条规定“设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产价格评估机构评估确定。”建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（建住房[2006]8号）规定“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定的，应当向房地产管理部门提供确定房地产抵押价值的书面协议；由房地产估价机构评估的，应当向房地产管理部门提供房地产抵押估价报告。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值，不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值”。这些规定也明确要求不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值，但实践中很多登记机关并没有严格执行该规定，我们认为问题的关键在于不应该禁止重复抵押，如果禁止重复抵押，势必要严格遵守抵押价值，遵守抵押价值就给登记机关强制指定评估提供了操作空间。（3）限制了抵押物的使用，担保法规定的余额抵押，限制了抵押物的充分利用，降低了抵押物的融资效益和担保功能。
虽然物权法并没有明文取消重复抵押，但学术界很多学者都认为物权法第199条的规定改变了担保法的规定，取消了担保法关于抵押财产的价值应高于数个抵押担保债权总额的限制，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超过抵押物财产的价值，数个抵押权按照物权法的规定顺序受偿，是否在同一个财产上设定数个抵押权，由当事人根据情况自行确定。同时物权法第13条规定“登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超过登记职责范围的其他行为”，从该规定我们也可以看出，禁止登记机构对不动产进行评估的目的是不得干涉抵押物价值以及抵押金额的确定，其本意还是允许重复抵押。
三、 法律建议
虽然我们通过以上理论分析可以得知物权法取消了重复抵押的限制，但毕竟物权法并没有对此作出明确的规定，由于物权法出台后法律清理不工作没有及时到位，导致客观上物权法和担保法同时生效，但担保法哪一条被废止，哪一条与物权法相冲突，并没有明确的规定。由于法律规定的不明确，导致在实务操作中，很多登记机关还坚持不得重复抵押，如主债权为一个亿，其中一个担保措施为房地产抵押，抵押房地产的评估价值为5000万元，登记机关要求抵押金额不得超过评估价值的一定比例，这就可能不利于债权人，因为房地产的价值在不断变化，有可能在变现时房地产价值为1个亿，单单变现房地产就足以实现债权，但由于抵押金额的存在，即使变现价值为1个亿，债权人也无法收回全部债权，如果允许重复抵押，可能更有利于保障债权人的利益。为降低法律风险，建议遇到类似情况时，请在信托合同中尽量向投资者披露抵押登记的详细情况，履行尽职管理职责。
(xief摘自法律事务部副经理 刘文忠)